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1、 试议人民法院备选机构名册制度之构建 以省高级法院备选机构名册制度实施细则为视角 杨海云 王东耀近些年，最高法院出台多个司法解释规定了人民法院对外委托司法辅助工作备选机构名册制度。比如最高人民法院、最高人民法院关于人民法院民事委托评估、拍卖和变卖工作的若干规定、最高人民法院关于破产案件指定破产管理人的规定、最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定等。我省法院自2003年实施该制度，并于当年出台了青海省高级人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定的实施细则。根据形势变化和最高法院的新精神、新要求，青海省高级人民法院于2008年，出台了青海省高级人民法院关于对外委托司法辅助工作备
2、选机构名册制度的实施细则（以下简称名册细则），专题规范我省法院的名册制度。一、两大法系国家的鉴定人选任制度我国法学家对世界各地的鉴定人选任制度进行了系统研究和比较。法国刑事诉讼法典第157条规定，鉴定专家应从最高法院制作的全国专家名册中所列的自然人和法人中选择，或从各上诉法院与总检察长商定提名的名册中选取。只有在特殊情况下，法院才从鉴定人名册外选任专家进行鉴定。各国法院均按有关专业分类设有适鉴定人名单，如医师、会计师、建筑师及化学工程师等，但须以职业上具有优良成绩之表现及品行端正的人担当此任。但法院并不受此名单的约束，即也可选任名单以外的其他人为鉴定人。有意大利学者认为，法官选任专家既可依职权
3、进行，也可依当事人的申请进行。通常情况下，专家由承审的法官提名，同时，参加审理的陪审员也可以对专家提名;上述提名范围一般限于在法院名册上登录的各行各业的专家。名册上的专家是由法院院长、公共事务官员和一名来自行业协会的代表组成的专门委员会挑选的。在特殊情况下，法院也可以从名册之外的专家中指定鉴定人。日本学者谷口安平教授指出，在德国，使用专家鉴定原则上是由当事人提出要求时而采用的，但是，法院也可以依职权主动使用这一证据方式。如法院一旦决定对某一专门性问题采用鉴定的方式予以认定，即可要求当事人提供鉴定人的候选名单，如果双方当事人都一致提出某位专家作为鉴定人时，法院必须受此选择的约束。但是，在司法实践
4、中，通常是由法院自己主动指定鉴定人。1988年修订的美国联邦证据法规定，“法院可根据自己的动议或参与诉讼任一方的请求说明为什么不应指定专家证人的原因，可要求诉讼双方提交（专家证人）提名。法院可指定双方均无异议的任一专家证人，也可按自己意愿指定专家证人”。可见，在鉴定人的选任问题上，各国或地区的做法莫衷一是，对此，在学术上确实亦存在着分歧，主要体现在：是坚持以法院指定主导主义，还是坚持以当事人选任主导主义，抑或两者之折中主义。我国法学家对各国或地区鉴定人的选任与指定制度特点做了系统的研读与解析：有的立法例规定，鉴定人或有关专家的选定与其人数，原则上均由受诉法院决定，例如，德国、法国、日本、韩国、
5、我国台湾地区及澳门地区的立法例等；有的立法例在规定由法院决定鉴定人或有关专家选任的同时，还规定可以由当事人指定应选任鉴定人或有关专家，例如，德国、美国、爱沙尼亚、我国台湾地区及澳门地区的立法例等；有的立法例规定，法院在选任鉴定人或有关专家时，应当优先考虑当事人之间一致同意选任的鉴定人或有关专家，例如，德国、奥地利、加拿大的立法例等。第四，有的立法例规定，法院可以据情撤换原先 被选任的鉴定人或有关专家，例如，德国、奥地利、巴西、爱沙尼亚、我国台湾地区的立法例等；有的立法例规定，就特定鉴定事项已由政府任命 的鉴定人时，只有在特殊的必要情形下，才能另行选任鉴定人，如德国的立法例。由当事人选任鉴定人并
6、不符合大陆法系对鉴定人在诉讼地位上的认知和定位。因为，无论从审判的职权角度还是从保障鉴定人作为公正、中立的助手角度来考虑，大陆法系在思念上都要求对鉴定人的选择应超越当事人各自的诉讼利益，因此，大都在立法上明确规定，对鉴定人的选任属法院所固有的职权。但是，一些大陆法国家或地区基于民事诉讼属私权行为这一本质出发，即在不危害司法公正的条件下，从立法上做了一些弹性规定，即允许有条件地让当事人选任鉴定人，以克服片面追求单纯由法官决 定的缺陷。这种有条件的允许往往是建立在事后要经法院认可的基点之上 或者促使当事人之间形成某种合意。一般而言，一旦当事人之间自行就鉴定人的选任达成合意，法院应受此约束。在英美法
7、系国家看来，鉴定人一般由当事人选聘，而由法院选定鉴定人并不作为常规的形态。英美法国家尽管有时在立法上规定，法院有指令专家证人出庭作证的权利，但都承认，当事人因负有证明责任而有必要像提供普通证人那样自行选定专家证人出庭作证。比如，英国的高等法院在审理民事案件时，法院在无陪审团参加的情形下，可根据任何一方当事人的申请，指定独立的专家(或称“法院专家”），对有关案件中的专门性问题予以调查，就有关案件事实问题发表专家意见。法院指定专家出庭被视为法院所固有的职权，即使不经当事人的申请，只要法院认为需要专家的帮助就可以行使这种权力。根据英国最高法院规则的有关规定，法院可依据事人的申请指定独立的专家。事实上
8、，法院很少使用此项权力。另外，美国从证据法上遵循的是鉴定人主义原则。按照此原则，立法上和有关主管机关并不确定哪些人或哪些机构具备鉴定人资格，并且不将鉴定权固定授予特定的人或特定的机构。因此，任何人都可以成为案件中的鉴定人，其条件是，只要参与审理有关案件的法官或陪审团认为某人具备鉴定人资格啊。这种做法可称之为“无固定资格原则”。在美国，尽管作为国际鉴定协会等民间团体经常向有关人士颁发鉴定人资格证书，但是这种“资格”对司法机关和当事人都不产生任何约束力，当事人可以根据自己的意愿来决定聘请或不聘请具有这种“资格”的人担任专家证人，法院也可以不采纳具有这种“资格”的人所提供的专家证言。自1946年以来
9、，联邦法院系统已建立了一套由法官指定鉴定人的程序，即当诉讼开始发生之后，法官可以要求诉讼代理人解释不聘请专家证人的理由，并要求当事人提供专家候选人，据此，法官可以从当事人提供的候选名单中指定专家证人，也可以在此范围外指定专家证人。二、人民法院实施备选机构名册制度的价值取向人民法院实施对外委托司法辅助工作备选机构名录制度的价值取向明确。保障在全社会实现公平和正义，是社会主义司法制度的基本目标和要求，也是宪法和法律赋予人民法院的根本职责。为了履行这一法定职责，人民法院必须在法律规定的诉讼制度模式中，公正、及时地裁判案件，解决社会纠纷。而要实现司法的公正、及时，就必须依赖于建立科学、优良的微观司法制
10、度，比如，回避制度、陪审制度、独立审判制度、公开审判制度、合议制度、终审制度等等。各种司法制度之间必须有机联系，形成环环相扣的整体和系统，才能充分发挥司法制度的整体优势，为实现司法公正提供有力的保障。备选机构名册制度正是相对于宏观的司法制度、诉讼制度而言的微观司法制度。我国现行的诉讼制度，是在继承了大陆法系传统的基础上融入了一些中国的经验，奉行职权主义，追求实体公正，有严格的审限制度和实行庭审纠问制是其与普通法系相比较最显著的特点。程序公正同样是实现司法公正的重要价值。司法公正是司法的首要价值，但是迟来的公正对胜诉方而言是某种意义上的不公正。因此，司法要实现彻底的公正，就必须以司法的高效为前提
11、。 为了提高司法效率，世界各国都在采取积极的措施，我国各级法院也都在为实现公正与效率这一新世纪的工作主题而努力开拓创新。众所周知，影响司法效率的因素是多种多样的，其中为了审理查明涉案的专门性问题而导致案件久拖不决的情况，已经引起了广泛的关注。为了保证司法公正的实现，司法必须保持中立，要求裁判者对诉讼双方不偏不倚，这是现代社会的共识。有人说，仅仅是因为法官在审判中疏忽而对一方律师或当事人表现亲善，就可能会使对方产生疑虑，甚至对裁判结果的公正性失去信心。英国著名的法官和享誉世界的法学家丹宁勋爵在谈到法官主持公正时，有一点非常值得注意，即“不仅要主持公正，而且要人们明确无误地、毫不怀疑地看到是在主持
12、公正，这一点不仅是重要的，而且是极为重要的。原因很简单，公正必须来源于信任”。司法鉴定是在案件审理过程中，法官依职权或应申请决定对双方举证的证据进行检验、鉴别和评定的活动。司法鉴定以法院的委托为特别成立要件。司法鉴定提交的鉴定对象、材料、样本等等，通常是经过庭前展示、证据交换或者庭审质证的，是经诉讼双方认可的。这是司法鉴定区别于举证鉴定的关键。但司法鉴定与其他鉴定一样，其结论与待证事实的关系都是相对的。产生这种相对性的原因，一是鉴定人对专门性问题作出判断时所依据的理论、标准和技术条件是相对的；二是鉴定人主观的学识、技能、经验和认识问题的角度是相对的；三是鉴定对象或送检材料在时间性、真实性、完整
13、性等方面也是相对的。另外，鉴定结论还可能因鉴定人受各种不良因素的干扰而有故意的虚假；或者有鉴定人违反工作规程、对工作不负责任等过失造成的错误。因此，司法鉴定结论并非当然的定案依据，必须经过庭审质证和审查才能确定其证据效力。构建名册制度的宗旨，就是为了保证司法鉴定的中立性和鉴定结论的准确性，从而保障司法公正与效率的实现。一方面规范了鉴定的委托程序，解决了法官遇到复杂的专门性问题时，花费大量的时间和精力，还不一定能在社会鉴定机构林立，鱼龙混杂的状况下准确地选定适当的鉴定人的问题，杜绝了可能发生的对外委托司法鉴定的随意性，防止中介机构市场竞争中的不良因素直接干扰法官。另一方面，这种基于名册制度的公开
14、化、程序化的委托方式，为社会鉴定人提供了一个依法从业、公平竞争的平台，对社会的法治建设也是一种贡献。有人这样讲：法院名册是“名册中的名册”。人民法院名册不同于其它机构设立的名册，它是在已取得相应专业资格的基础上，从自愿申请入册的机构中选择的比较优秀的机构和人员而编制的名册。它不是在一片空白的基础上从头新建名册，而是在已有各行业名册的基础上，根据诉讼需要而选择其中部分机构和人员而建立的名册，是“名册的名册”。 司法鉴定业务比一般社会业务要求更高，并非所有机构和个人都能满足诉讼的要求，因此，选择一部分机构进入名册就成为法院名册的必然选择。名册细则以确保司法公正和司法效率为价值取向。名册细则如此界定
15、了备选机构名册制度的概念和内涵：人民法院备选机构名册是通过对愿意接受人民法院司法辅助工作委托的专业机构的专业资质等级、执业资格、业绩记录以及社会信誉情况等进行事前审查，择优遴选编制的专门服务于人民法院对外委托司法辅助工作的专业机构名册；人民法院建立备选机构名册的目的是便于随机择优指定受委托机构，以保证质量和效率，同时强化内部约束与监督，减少或避免确定受委托机构的盲目性、随意性等弊端，以及人为干预可能带来的不利影响。具有中国特色的人民法院备选机构名录制度，既借鉴了大陆法系国家较为通行的规则，又吸纳了英美法系国家遵循当事人主义的做法，实行当事人协商选定和法院依职权在备选名册中随机指定相结合的程序规
16、范，实现对外委托司法辅助工作公开化、程序化、规范化，是结合我国现行诉讼体制和审判方式改革而进行的委托司法鉴定体制的改革和创新。最高法院的五个司法解释先后规定了备选机构名录制度。上述理解与价值取向在中华人民共和国破产法和关于破产案件指定破产管理人的规定中也有更深刻的体现。在全面推行随机方式为主、协商方式为辅选择受委托机构的大背景里，人民法院实施对外委托司法辅助工作备选机构名录制度的必要性和重要性再无须多说，个别法院的教训就是例子。同时，备选机构名录制度的实施，也很好地避免和杜绝了中介机构在法院的无序竞争，为中介机构在人民法院依法执业提供了公正、公平的环境，并因动态管理名录机制很好地起到了促进中介
17、机构依法依规执业的作用。三、备选机构名册的编制和应用、管理名册制度是许多大陆法系国家的司法实践中通行的规则。所有建立鉴定人名册的国家，入册的严格审核是必不可少的一部分。只有入册时把关严格，才能确保优秀的技术人员和机构进入鉴定人名册，确保鉴定案件的质量。如果事先审查把关不严，则可能导致错误鉴定和当事人的异议，损害当事人的合法权益，影响法院的公正裁判。这就要求在建立名册时，设置高于行业行政许可的门槛，科学设置入册条件，注重鉴定人教育情况、专业经历、资质等级、学术水平、以往业绩等的审查，加强动态管理，使鉴定机构和鉴定人真正能够满足诉讼的要求。从近年全国法院的思路上看，主要思想是：一是在建立名册时增加
18、了评审、公示、异议审查和上级法院审批程序，保证名册是在公开、择优遴选的情况下产生的，经上级法院审批后有利于实现资源共享。二是将由法官在名册中指定鉴定人改为由法院主持当事人以随即或协商的方式选定鉴定机构。遇到鉴定所需的专业未列入名册的情况，或者需要组织跨学科、跨行业的联合鉴定的情况时，由法院专门机构遵循其他规则解决问题。三是加入了英美法系当事人主张的原则，规定先由双方当事人协商选择鉴定人。四是规定当事人协商不一致的，从名册中用摇号、抓阄、或计算机随机选定的办法确定鉴定人。五是指定专人负责组织监督鉴定的全过程，主动了解、协调解决鉴定中的有关问题，保证鉴定的质量和效率。最高法院苏泽民副院长这样论述了
19、名册制度：“健全的名册制度是完善人民法院对外委托工作制度的基础。编制社会专业机构名册，明确选择范围，是人民法院贯彻落实公开、公正、透明的对外委托工作原则，完善当事人协商选择、人民法院随机选择等社会专业机构选择机制的重要前提。随着我国法治建设的不断完善和各项改革措施的逐步落实，各行业主管部门、行业协会加强了行业管理，市场秩序不断规范，各类社会中介机构的法律意识和业务能力也有了明显提高，因而当前一些人对是否需要编制人民法院对外委托专业机构名册的问题有了不同的看法，特别是对人民法院编制、管理对外委托专业机构名册的必要性、合理性提出了质疑。人民法院对外委托专业机构名册制度与行业主管部门的行政管理制度虽
20、然联系紧密，但有着本质不同。行政管理是为了规施行业市场的健康发展所进行的包括资质审批、业务指导、监督检查、行政处罚在内的多方面的综合管理，具有全面性、主动性的特点;而人民法院对外委托名册管理，是为了保障人民法院对外委托案件工作的质量和效率，对愿意接受人民法院委托的专业机构进行事前审查和业务监督而采取的一项工作措施，具有被动性、局限性的特点。人民法院对外委托名册管理需要以各主管部门的行政管理为基础，并与各主管部门、行业协会共同协作完成，但行政管理并不能完全取代人民法院对外委托名册管理。为满足社会各方面的广泛需求，目前我国行政审批的“门槛”普遍较低，社会专业机构大量存在且不断涌现，但人民法院对外委
21、托案件却对社会专业机构的资质、实力、业务水平和社会信誉有着较高的要求。如果不进行事前审查，确定一定的选择范围，就无法保障所选择的社会专业机构的合适性和有效性，势必影响对外委托案件工作的质量和效率。而通过事前审查、分类编制，既可以将符合条件、相对优秀的社会专业机构纳入被选择的范围，保证对外委托案件的工作质量，又可以避免在选 择社会专业机构时的盲目性，提高工作效率，同时还可以为当事人行使对选择社会专业机构的参与权、选择权和监督权提供指导和帮助，为更好地维护当事人的合法权益提供保障。完善名册制度，首先必须坚持公开、公正、透明和择优的原则，明确人民法院对外委托专业机构、专家选选标准和程序，真正把资质合
22、格、信誉良好、专业技能和资掘实力雄厚的机构纳入名册。其次要健全对外委托机构名册。应根据审判执行工作的需要，及时把对外委托工作涉及的专业机构纳入名册管理的范围。三是要加强名册的动态管理，坚持开展年度审核工作，及时把有弄虚作假、街私舞弊、采取不 正当手段参与竞争的机构清除出册。四是要实现资源共享。最高人民法院应定期将各地编制的对外委托机构名册进行汇总编印，积极促进各地法院间对外委托机构资惊的共享。”名册编制工作非常重要而且敏感。名册细则对名册的建立和使用原则以及约束力作了规定。另外，考虑我省中介行业并不发达且西宁市相对集中和省院名册要供全省法院使用的实际，以及因省我科技水平原因只有省院建有法庭科学
23、专家库和技术资源库的实情，规定西宁中院不建名册，与省院共享一个名册。管理规定第五条作出了“省高级人民法院和中级人民法院（西宁中院除外）委托管理部门按照公开、公平、择优的原则和最高人民法院的具体要求，建立对外委托司法辅助工作备选机构名册。两级法院建立的备选机构名册，实行所辖区域内法院共享。”的规定。（二）对候选人名册进行复审的制度。管理规定还规定了名册的复审制度和补充制度。在名册的约束力上，管理规定和名册细则规定了“相对约束力”，管理规定第十三条后款规定 “当事人协商选择受委托机构可以名册限制，但被选定机构必须具备相应资质且不违反法律的强制性规定；当事人对所选定机构资质、诚信、能力负责，法院只对
24、该机构资质进行程序性审查。”名册细则主要是对青海省高级人民法院关于人民法院对外委托司法鉴定管理规定的实施细则中的备选机构名册制度去锈存良，吸收关于破产案件指定破产管理人的规定普遍性适用内容，并充实了以下内容：为促进备选机构依法从业、公平竞争、优质高效，引入了对备选机构名册实行动态管理和备选机构优胜劣汰机制，即：人民法院组成名册评审委员会并根据评审委员会评审结果，确定初审备选机构名册，并经公示、异议审查、审定等程序后公布；不定期收集各级法院对外委托管理部门和业务部门有关备选机构名册的信息，作为调整名册的依据；对不适于从事人民法院对外委托司法辅助工作的，及时撤消备选资格；对尚未入册的，根据其申请和
25、鉴定工作需要及条件，择优选定其入册资格；对备选机构进行年度综合考核，实行末位淘汰，对综合考核情况和名册的调整情况，进行公布，被淘汰出册的机构，一年内不得再入册。另外，名册细则对受委托机构的责任和监督做了更具体的规定，第二十五条规定“列入备选机构名册的机构有下列情形之一的，人民法院应及时予以指正，并可视情节给予停止一次至一年备选资格的处理，情节严重的应撤消其备选资格，并可向其主管部门提出司法建议：（一）无正当理由拒绝受理委托或未按委托要求或未按规定、约定时限完成受委托事项的；（二）将受委托工作部分或全部转让给其它机构或个人的；（三）受委托过程中未经人民法院同意会见或接触当事人、徇私舞弊或因其主观
26、原因出具虚假鉴定的；（四）故意毁损、隐匿鉴定材料的；（五）与当事人或人民法院工作人员等恶意串通，损害他人利益的；（六）应当回避而未回避的；（七）不履行出庭义务接受质询的；（八）违反统一委托原则，接受人民法院业务部门委托的；（九）申报材料虚假、未参加年度综合考核或年度综合考核不合格的；（十）其它违法违规行为。各级人民法院对备选机构做出暂停或撤消备选资格及向其主管部门提出司法建议等的决定，须先报请省高级人民法院审查同意，并由其予以公布。”第二十六条规定“列入备选机构名册的机构违反法律、法规和有关规定，或者因故意、重大过失造成工作错误导致严重后果的，依法追究其法律责任。”另外，为加强对全省法院对外委
27、托司法辅助工作的领导和监督，规范实施名册制度，名册细则第七条规定“省高级人民法院对外委托司法辅助工作指导小组监督指导备选机构名册编制和管理工作。”成立“对外委托司法辅助工作指导小组”的目的是，保证与对外委托有关的各部门及其工作人员分工协作、规范高效并依法依纪做好对外委托司法辅助工作机制的落实和长效监督。从我省工作实际和具体操作来看，“对外委托司法辅助工作指导小组”实际就是主管院长担任主任委员由审判业务部门、执行部门、纪检检察部门和司法技术管理部门负责人组成的“备选机构名册评审委员会”。三、准确把握理解备选机构名册制度的内涵很多人容易把人民法院编制的对外委托司法辅助工作备选机构名册与司法行政部门
28、编制的司法鉴定机构名册相混淆。还有人，错误理解人民法院编制的对外委托司法辅助工作备选机构名册与建设部门编制的工程造价咨询机构名录、房地产评估机构名录，财政部门编发的资产评估机构名录的关系。人民法院编制的备选机构名录与司法行政部门编制的司法鉴定机构名册有本质性的不同。首先，出发点不同。表面上来说，这是“大圈之中划小圈”的问题。人民法院编制的备选机构名录是对已具备法定鉴定资质和可以依诉讼法指定担任鉴定人的专业机构（这里特指没有法定鉴定资格的专业单位）的“择优遴选”，旨在确保人民法院确定受委托机构的便利性、有效性、公正性，出发点是确保委托工作质量、效率和减少或杜绝确定受委托机构的盲目性、随意性及人为
29、干预带来的不利影响等弊端；“司法行政部门进行的的包括资质登记在内的行政管理，解决的是哪些机构有资质从事某项中介业务”，其编制的司法鉴定机构名册是对其行政许可权限内依法授予法定鉴定资格机构信息的统一并不加区别的汇编，并不是工作实务中对专业机构的“择优遴选”，是对具备进行司法鉴定条件和能力的机构的司法鉴定资格的授权，是对取得司法鉴定资质的机构的社会公示。其次，立足不同。司法行政部门编制司法鉴定机构名册的本质是对有关机构的司法鉴定资格的行政许可，而人民法院实施对外委托司法辅助工作备选名录制度并不是对中介机构的鉴定资质的批准授权行为或行政管理行为，仅是因工作需要对中介机构的择优选拔。在政府职能部门和其
30、他行业也非常普遍地有类似的做法，比如，政府职能部门对拍卖机构中公物拍卖资格机构的择优圈定，产权交易中对评估、拍卖机构的择优圈定，税务部门对审计、评估、拍卖机构的择优圈定，金融机构和资产管理机构对评估、拍卖机构的入围准入等等。对此，有人做了这样的比喻：“就像消费者和工商局的关系，工商局批准的有经营资格的商店很多，但消费者有选择权，买东西要货比三家。”第三，约束力完全不同。人民法院备选机构名录仅有相对约束力，仅供当事人协商选择和随机选定之用，人民法院委托鉴定遵循尊重当事人原则，当事人有其它意愿，完全可以要求在名录之外选任鉴定机构（当事人在名录外选择机构，法院仅对该机构资质进行程序性审查，由当事人对
31、所选定机构的资质、诚信、能力负责）；同时，人民法院备选机构名录不规范其它司法机关或组织的选任鉴定机构活动，对其它司法机关或组织没有任何约束力；人民法院备选机构名录更不规范当事人自行委托鉴定选择受委托机构活动，对当事人也没有任何约束力。而司法行政部门的司法鉴定机构名册有绝对约束力，只要是其依法许可的司法鉴定机构出具的鉴定结论，包括人民法院在内的其它机关或组织在程序上必须无条件接受和认可。第四，管理性质不同。司法行政部门有权吊销三类鉴定机构的执业资质或处于罚款等行政处罚，而人民法院不能，也无权，至多暂停其备选资格或从名录中删除，不予委托其自己的业务，或经行向管理部门进行事实说明并提出司法建议；司法
32、行政部门对某些类鉴定机构的管理是全面的行政管理，包括资格准入登记、业务指导、监督检查、处罚等手段，具有主动性特点，而人民法院对名录的管理属被动式的管理，只有在机构不愿接受法院委托的业务或鉴定质量和效率不能满足法院工作需要时，才进行名录中合作单位的进出调整；司法行政部门的管理是基于行政管理，目的是规范行业的市场及其发展，而人民法院建立名录仅是为便于择优选择机构和确保工作效率并克服一些不利影响或弊端的干扰。为统一思想，拨乱反正，在2011年人民法院司法技术辅助工作研讨会上，最高法院专门做了这样的强调：“对部分已有主管单位建立专业名册的，人民法院在委托案件前，要根据案件的要求，确定并公开选择条件，严
33、格审查拟选单位的专业能力和信誉，确定合理的选择范围。”四、要加强名册制度的理论研究和与社会各界的沟通备选机构名录是人民法院委托工作的重要工作载体之一。从2010年最高法院司法鉴定暂行规定首次规定司法鉴定名册制度，到现在实施名录制度，已有十年时间。十年间实践和规范不少，但相关理论研究不足。同时，人民法院司法技术部门工作中要加强与司法行政部门、其它政府资质管理职能部门以及包括法学家在内的社会各界的沟通与协调，让他们了解人民法院的委托工作，理解人民法院编制备选机构名录的初衷和目的、背景、功用以及取得的法律效果和社会效果等，争取他们的支持。结语：法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定是三类新型社会化鉴定
34、。如何用好司法行政部门编制的名册，并做好相关衔接工作，需要我们思考。当前一些地方的做法并不足取，推进“统一管理”也是人民法院责无旁贷的职责任务。笔者认为，在“统一管理”的大背景里，云南高院联合当地司法行政部门、商务部门推出的统一管理下的“黑名单制”是也是一种不错的选择，还有一些做法，比如贵州高院的做法，也值得借鉴学习和推广。在我省，我们与司法行政部门的同志在诸多方面达成了共识，沟通机制得以逐步建立，探索构建满足司法和社会需求的“管”“用”机制成为各方的共同目标。附录1： 重构法院“三类鉴定”名册制度（载于2008年8月13日人民法院报） 屈建业 蒋继业“三类鉴定”特指法医类鉴定、物证类鉴定、声
35、像资料鉴定，其占到当前中、基层法院对外委托鉴定案件的50%以上。全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定（下称“决定”）实施以来，三类鉴定机构的社会化、市场化运作与人民法院实行的司法鉴定机构、鉴定人名册管理制度（下称“名册制度”）的冲突甚为突出，尤其是三类鉴定机构游离于法院“名册制度”的弊端日益现显，重构人民法院“三类鉴定”的名册制度尤为必要。 一、冲突之表现 人民法院已有的司法鉴定机构、鉴定人的名册制度是依据最高人民法院于2002年3月颁发的人民法院对外委托司法鉴定管理规定所建立的，该制度明示了从事涉诉司法鉴定的鉴定机构和鉴定人必须执行严格的准入标准和选定规则，体现公开、公平的原则，通过名册
36、制度对鉴定机构、鉴定人较好地实现规范管理和制约。而2005年10月1日人大“决定”正式实施后，国家对从事司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，确立了司法行政部门对司法鉴定的有形管理机制。由于“名册制度”和“决定”是在不同时期和不同条件下产生的，未充分考虑相互衔接，实践中产生明显的冲突，主要表现为： 1.“决定”实施后，三类鉴定机构社会化造成行业监管乏力，工作职能不清，导致重复鉴定、多头鉴定问题更加突出。社会鉴定机构的设立是经省级司法行政部门登记和备案，因省级司法行政部门只是例行照章收费发证，资质审查主要是形式审查，对其鉴定活动也就缺乏有效的监督制约，资质认定过程也不规范，使得鉴定机构
37、的资质良莠不齐，造成多头鉴定和重复鉴定现象更加突出。 2.“三类鉴定”从业人员的鉴定资格认定不规范。三类鉴定行业的特殊性决定了对从业人员的资格认定必然应当采用国家职权模式，但从目前已经成立的这类机构看，特别是法医学鉴定方面除有的鉴定人是原来在公、检、法从事该项工作外，其余的从业人员大部分是医务工作者，经过司法部一至两个月的短期培训后即获得法医学鉴定人资格。从业人员没有经过行业学会严格的资格考试，没有必要的从业经历，缺乏必需的专业鉴定，使技术和鉴定人员的素质和水平参差不齐。 3.“三类鉴定”机构市场化运作弊端显现，造成鉴定成本大幅增加，增加当事人的诉累。“决定”实施后，“三类鉴定”实行社会化、市
38、场化运作后，经济利益成为鉴定机构的追求目标，最直接的就是增加案源、提高收费，因而形成三大弊端：一是鉴定机构的设立和配套措施没有跟上，不便民；二是由于机构、从业人员不足，导致鉴定的质量下降、效率不高和周期变长；三是市场化后，鉴定成本大幅度的增加，而“三类鉴定”所涉及的大多是基层法院和弱势群体，增加诉累。如以前的法医鉴定每案只要收200元，目前已经涨到每项收费800元，这还不包括其他实际支出收费，而文检案件则以涉案标为收费标准。 4.三类鉴定机构未列入人民法院名册制度，造成法院对外委托鉴定程序上的混乱。法院名册制度包括名册的建立、应用、动态管理和对外委托鉴定的各项程序，强调法院对中介鉴定机构司法鉴
39、定活动的协调、监督等职能。“决定”实施后，只要经司法行政部门登记备案后的社会鉴定机构，实际上就已经获得了从事司法鉴定的资质。如何对这些机构的司法鉴定活动实施协调、管理和监督，出现了真空。且司法行政部门设立的司法鉴定机构名册和人民法院的鉴定人名册在职能、范围和管理上的不同常被曲解，人们对法院的名册制度产生怀疑和抵触，这对法院名册制度的正常运行产生不利影响。 二、重构三类鉴定名册制度的必要性思考 人民法院是司法活动的具体实施者，名册制度也是由人民法院的地位和职能所决定的。重构人民法院“三类鉴定”名册管理制度具有十分重要的现实必要性。 1.法院有必要对司法鉴定机构从事涉诉司法鉴定活动设立准入门槛。司
40、法鉴定不同于一般的鉴定活动，“决定”实施后，“三类鉴定”在制度上存在着“形式上的有资格，而实质上的无资格；资格行政化；资格终身化”的问题。法院的名册制度作为一种准入制度，应是对在诉讼阶段提供司法鉴定服务的机构和人员实行的准入制度，择优选择那些列入司法行政部门的鉴定人名册中规模大、信誉好、服务优、高效公正的鉴定机构进入人民法院的名册，人民法院依照“公平、公开、公正”的原则，随机选择名册中的机构为法院的民商事诉讼活动提供司法鉴定服务，确保司法鉴定活动的客观、公正和科学。 2.名册制度是法院对三类鉴定机构进行有效管理的首选方式。首先，人民法院对三类鉴定有决定权、委托权和监督权。其次，人民法院对鉴定结
41、论的审查判断，以及行使补充鉴定和重新鉴定职责，就要求鉴定机构、管理机构与法院具有某种程度的联系，达到及时反馈鉴定问题和监督鉴定机构的作用。第三，人民法院通过名册制度来管理、监督三类鉴定十分必要。 3.“三类鉴定”名册制度有利于统一管理，实现司法公正。通过名册制度对“三类鉴定”实行统一管理，其优点是有利于对列入人民法院鉴定人名册的机构和个人实行统一、规范的管理，有利于以相同的标准择优选择机构和个人，有利于以透明公开的方式监督三类鉴定问题，有利于协调鉴定人做好出庭工作，有利于与司法鉴定主管部门、行业管理部门进行信息沟通和同步协调管理，使鉴定的客观性、公正性得到充分的保证。 三、建立三类鉴定机构名册
42、制度的初步实践 根据最高人民法院人民法院对外委托司法鉴定管理规定的规定，笔者认为，应以中级法院为单位，结合本地区的实际情况，在“便利、经济、效率”的前提下，制定建立三类鉴定机构和鉴定人名册的遴选标准、遴选程序，对自愿申请加入法院名册的三类鉴定机构，经申报、考察、审核和专业评审委员会综合评审后，并向社会公示后确定法院三类鉴定机构名册。对列入该名册的三类鉴定机构从事鉴定的范围、鉴定人员的从业资格、职业操守和鉴定活动是否规范等，规定通过年度年检和个案抽查等方式加以管理，对有违反规定的机构给予相应处罚，直至注销其名册资格。附录2：关于完善司法鉴定人名册管理的若干思考（载于人民法院出版社人民法院司法技术
43、辅助工作论文集）张林刘昌杰所谓司法鉴定人名册，是指由专门机构根据既定的标准，通过特定的审核和登录程序，对全国或某一地区具有司法鉴定资格的机构和人员予以登记，供法官和当事人根据案件的需要从中选择鉴定人的名册。由此可见，鉴定人名册有以下几个特点：1、由专门机构编制。司法鉴定人名册基于诉讼需要而设立，与严格的审判和执行程序相关联，关系当事人的切身利益，影响甚至决定裁判的结果，因此，具有严肃性，必须由专门机构来编制。2、必须根据既定的标准来进行审核和登录。鉴定人的技术水平应当高于一般技术人员，其条件应当根据诉讼需要予以科学的规定，对申请入册的人员按照该标准进行审核。对达到既定标准、经公示无不适合作为鉴
44、定人情形的机构和人员，登记于专门的鉴定人名册。3、名册必须以恰当方式对社会公开。名册的设立目的是满足诉讼需要，使用者是不确定的法官和当事人，因而必须对名册予以充分的公开，以方便查询与使用。公开应采取适当的方式，比如在当地主要媒体公示、网上公告、制作名册陈列于人民法院等。通常意义上的“鉴定人”，既包括鉴定机构，也包括鉴定自然人。为了论述方便，避免歧义，在下文中，“鉴定人名册”使用通常含义，即包括鉴定机构和鉴定自然人的名册；而“鉴定人”仅指鉴定自然人。一、司法鉴定名册管理的现状鉴定人名册在我国还是个新生事物，其产生有深刻的现实原因：一是随着经济发展、社会进步，诉讼案件大量增加，诉讼中的技术问题日趋
45、专业化、复杂化，司法鉴定需求大量增加；二是随着行政许可法的实施，中介机构迅速增加、竞争日益激烈；三是法官和当事人在众多机构之间难辨良莠，选择优秀机构建立备选名册成为必然要求。但当前我国尚未建立科学、统一的鉴定人名册制度，也未建立有关的法律、法规、司法解释体系。（一）有关立法目前关于司法鉴定名册的立法少且缺乏系统性。主要有：1、法律。二OO五年公布的全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定（以下简称决定）是第一部有关司法鉴定名册的法律性规定，第一次以法律的形式规定了鉴定人名册制度，但仅限于法医类、物证类和声像资料类鉴定（以下简称三类鉴定）。2、司法解释。最高人民法院于二OO四年公布对外委托司法鉴
46、定管理规定和人民法院司法鉴定人名册制度实施办法，第一次以司法解释的形式规定了人民法院鉴定人名册制度（以下简称法院名册），并详细规定了申请资料、备案、公告、年检等相关规范，是比较全面的鉴定人名册管理规范。3、部门规章。司法部于二OOO年制订了司法鉴定人管理办法和司法鉴定机构登记管理办法（以下简称两个办法），规定对司法鉴定人实行登记名册制。但这两个办法规范的是“面向社会服务的司法鉴定机构”，没有按决定规定明确鉴定业务类别。（二）目前建立的主要名册1、三类机构名册。决定第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定
47、机构的登记、名册编制和公告。”司法行政部门以此为依据，以省为单位，根据行政区划，逐步建立了三类鉴定机构名册。2、法院名册。人民法院自二十世纪九十年代以来就开始探索建立鉴定人名册，各地法院进行了不少有益的探索。人民法院对外委托管理规定第三条规定：人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人（以下简称鉴定人）名册。人民法院司法鉴定人名册制度实施办法予以进一步细化。各级人民法院以此为依据，建立了法院名册，主要包括资产评估、财务审计、工程造价、质量等专业。决定实行后，最高法院至今未出台新的管理规定，很多法院仍在延用原先建立的鉴定人名册。3、专业机构名录。由于司法鉴定涉及的专业众多，且各专业分属不同的行
48、政主管部门，该部门出于行业行政许可管理的要求，也制订了相应的行业名册。比如工程造价咨询单位名录、房地产估价单位名录、产品质量鉴定机构名录等。这些“名录”虽非“鉴定人名册”，但是当司法行政部门名册、人民法院名册中没有该类机构时，法官和当事人也从中选择鉴定人，实际上也起到了名册的作用。二、现有司法鉴定名册管理的评介（一）有益方面。经过近年来的快速发展，特别是决定实施后，鉴定人名册从无到有，取得了长足的进步，带来了很多有益的变化。具体表现在以下几个方面：1、当事人有了更多的选择机会。司法鉴定以公、检、法鉴定为主的时候，当事人是没有选择机会的，案件根据所属由公、检、法内设的鉴定部门来鉴定。而决定实施后，在短期内成立了数量可观的鉴定机构，鉴定委托也不再是强行指定，当事人可以自由选择，可以相互协商，当事人的鉴定人选择权得到了更好地实现。2、法院的中立地位得到了更好地体现。人民法院不再从事自主鉴定业务，转向监督管理人，从繁重的业务工作中抽身，更多地关注鉴定机构之间的公平和当事人鉴定权益的保障，由鉴定结论的提供方变为鉴定结论的审查方，超然于鉴定结论和相应的利益取向，更加有利于法院在鉴定中的中立和当事人利益的保障。3、相关行业得到平等的竞争机会。司法鉴定社会化给社会鉴定机构提供了大量的业务、良好的发展机遇和平等的竞争机会，对于促进相关行业的发展有明
