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1、企业与公司法学,公司法学部分,一、公司法调整的公司种类,第二条本法所称公司是指依照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司。,二、法人财产权及股东责任,第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。,三、股东权利,第四条公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。,四、公司登记,第六条设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定
2、的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公众可以向公司登记机关申请查询公司登记事项，公司登记机关应当提供查询服务。,第一，登记是公司设立的成立要件。登记要件主义，即登记是公司成立的构成要件，如德国；登记对抗主义，即登记与否不影响公司成立的效力，但未经登记不得对抗他人，如法国、日本。第二，公司登记一般采取准则主义，即由法律预先规定公司设立的一般条件，当符合这些条件时民事主体可以直接向登记机关提出登记申请，而无需经过国家部门的审批。第三，在例外情况下，公司登记要采取核准主义。（特定行业）第四，公司登记一经完成
3、即具有了公示效力，对社会公众的利益产生了切实的影响，因而法律赋予了公众查询登记事项的权利，登记机关必须予以配合。,五、公司名称,第八条依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。依照本法设立的股份有限公司，必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司字样。,六、公司性质变更,第九条有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合本法规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合本法规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。,实务难题,1.有限责任公司如
4、何变更为股份有限公司？有限责任公司原股东必须符合股份有限公司的条件：（1）有限责任公司原股东应当在2人以上，其中半数以上的股东在中国境内有住所；（2）原有限责任公司经评估、验资后的净资产额和社会公开募集的股本达到法定最低限额，即达到500万元或者法律、行政法规规定的高于500万元最低限额；（3）股份发行、筹办事项符合法律规定；（4）原有限责任公司股东以发起人身份制订公司章程，如果采用募集方式设立的须经创立大会通过；（5）公司名称要标明“股份有限公司”字样；（6）建立符合股份有限公司要求的组织机构。,2.股份有限公司如何变更为有限责任公司？股份有限公司在变更为有限责任公司时，必须符合有限责任公司
5、的条件：（1）股东50个以下；（2）注册资本不低于3万元或者法律、行政法规规定的高于3万元最低限额；（3）股东共同制定公司章程；（4）公司名称要标明“有限责任公司”字样；（5）建立符合有限责任公司要求的组织机构。,七、公司住所,第十条公司以其主要办事机构所在地为住所。公司登记管理条例第12条明确规定：“公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。”,确定公司住所的主要法律意义有：,1.公司住所可以作为判断公司是否依法成立或者依法经营的依据。公司是公司设立的必要条件之一，也是公司存续从事经营活动的前提；2.公司住所是确定诉讼
6、管辖地和法律文书送达地的依据；3.公司住所可以确定债务履行地；我国民法通则及中华人民共和国合同法均规定，履行地点不明确的债务，给付货币的，在履行义务乙方的所在地履行。4.公司住所是确定登记、税收等其他管理机关的依据；5.在涉外民事法律关系中，公司住所时确认准据法的依据之一。,八、公司章程,第十一条设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。公司章程是指公司必须具备的由发起设立公司的投资者制定的，并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规范。公司章程的性质：1.契约说2.自治法说,公司章程的法定性及效力,第一，公
7、司章程必须依据公司法的规定制定。第二，公司章程对公司、股东、董事、监事及高级管理人员具有约束力。【问题】公司章程与公司设立协议的区别？1.性质不同2.内容不同3.效力不同,制定公司章程需注意的几个问题,1.在设计公司章程时不得违背公司法的强制性条款，否则公司章程是无效的。2.特定领域中的公司章程要注意其他法律法规的特别规定。3.关于公司章程的修改：（1）公司章程修改的权利专属于公司的权力机关；（2）修改公司章程应遵循特别的程序：提出章程修改草案，然后由股东会对修改条款进行表决，有限责任公司修改公司章程，须经代表三分之二以上表决权的股东通过；股份有限公司修改章程，须经出席股东大会的股东所持表决权
8、的三分之二以上通过；公司章程的修改涉及需要登记事项的，报公司登记机关核准，办理变更登记；未涉及登记事项的，应当送登记机关备案；公司章程修改涉及需要公告事项的，应依法进行公告。,九、经营范围,第十二条公司的经营范围由公司章程规定，并依法登记。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。规定公司经营范围的意义：1.确定了公司的经营范围，便于开展经营活动，利于公司经营活动的专业化发展；2.股东可以依据公司经营范围了解公司资金的投入方向，预测投资风险，从而有利于对股东的保护；3.有利于公司董事、监事及高级管理人员认清
9、公司发展的前景以及努力的方向；4.交易相对人可依据公司章程判断交易是否超越公司的经营范围，维护了交易安全，实际上也起到了保护债权人的作用。,如何认定公司超越经营范围从事经营活动的权利？,合同法司法解释：当事人超越经营范围订立的合同，人民法院并不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。,违反国家特许经营的规定，委托协议被认定为无效,【案例】2004年4月，某房地产公司与某餐饮公司签订租赁合同，约定某房地产公司将太仓路181弄19、20、21号楼02单元及马当路119号202、203单元出租给某餐饮公司，续租期内以保底租金作为市场租金，双方必须尽量同意续
10、租期的保低租金；如续租期开始前的三个月未能达成一致意见，由评估者决定续租期内的市场租金。评估者是指一个独立的专业评估者，可以由双方指定。2006年6月8日，某房地产公司、某咨询公司及某餐饮公司签订委托协议书，约定某房地产公司和某餐饮公司委托某咨询公司进行市场租金评估。之后，某咨询公司就相同评估内容与案外人签订委托协议书，委托案外人出具了房地产咨询报告。某咨询公司依据该报告的估价结果，出具了“房地产租金评估咨询报告”，并将两份报告一起交付某房地产公司。某房地产公司以某咨询公司不具备房地产评估资质为由，请求确认某房地产公司、某咨询公司、某餐饮公司签订的委托协议书无效。,经查明，某咨询公司系房地产咨
11、询机构，不具有房地产评估资质。一审法院认为：某房地产公司、某咨询机构、某餐饮公司签订的委托协议书约定某咨询公司接受某房地产公司及某餐饮公司的委托对房屋租金进行评估，该业务属于房地产评估范畴。依据国家行政主管部门相关规定，房地产评估业务属于国家特许经营范围，从事房地产评估的企业应当具备相应资质并经有关部门批准。而某咨询公司作为房地产咨询机构并无相应的房地产评估资质，其受理房地产评估业务，属于违反国家特许经营规定的行为，因为，某房地产公司、某咨询公司、某餐饮公司签订的委托协议书应属无效。一审法院依照最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）第十条之规定，判决：某房地产公司、某餐饮公司与某咨询公司签订
12、的委托协议书无效。,十、法定代表人,第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。法人的法定代表人是依照法律或者法人组织章程的规定，代表法人行使职权的负责人。公司法定代表人的选任：公司法允许公司根据实际情况，在董事长（执行董事）和经理之间，自由决定法定代表人的人选。问题：法定代表人是否必须持有公司股份？,如何确定公司法定代表人行为的法律后果？,1.代表说：公司代表人是公司机关，公司与代表人是一个人格，不存在两个主体，所以公司代表人代表公司所谓的法律行为，是公司本身的行为，其后果当然归属于法人本身。2.代理说：代理人与
13、被代理人是两个主体，代理人的行为并非被代理人本身的行为，所以法定代表人的行为只有在法人的授权范围内或者虽超越权限但事后得到法人的追认时，才由法人对该行为的后果承担责任，否则，法定代表人自负其行为后果。,十一、分公司与子公司,第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。,分公司的非独立性表现：,1.分公司不具有法人资格，不独立享有权利、承担民事责任，其一切行为的后果及民事责任由公司承担；2.分公司没有独立的公司名称及章程，其对外从事经营活动必须以总公司的
14、名义，遵守总公司的章程；3.分公司在人事、经营上没有自主权，其主要业务活动及主要管理人员由总公司决定并委任，并根据总公司的委托或授权进行业务活动；4.分公司没有独立财产，其所有资产属总公司，并作为总公司的资产列入总公司的资产负债表中。,子公司的特征,1.独立拥有公司名称和公司章程，具有独立的组织机构，拥有独立的财产，能够自负盈亏，独立核算，以自己的名义开展经营活动，从事各类民事活动，独立承担公司行为所带来的一切后果和民事责任。2.其一定比例以上的股份或股权被另一公司持有，或者通过协议方式受到另一公司实际控制。3.子公司在经济上受母公司的支配与控制，子公司的重大事务都是由母公司实际决定的。,分公
15、司可否作为民事诉讼主体参加诉讼，如准其参加诉讼，谁享有实体上权利和义务？,我国民事诉讼法第四十九条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。最高人民法院关于适用若干问题的意见第40条进一步规定，民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：法人依法设立并领取营业执照的分支机构和中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构等。根据上述司法解释，公司属于法人，其依法设立的分公司可以作为民事诉讼的当事人，包括原告和被告。公司法第14条规定分公司不具有法人资格，其民事责任由分公司承担，即从实体法对此问题作出的明确回应。在以分公司为当事人
16、的案件中，不论公司是否参加诉讼，判决结果应当由公司承担。,十二、公司的转投资,第十五条公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。投资是指货币转化为资本的过程。,十三、公司转投资及对外担保,第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其
17、他股东所持表决权的过半数通过。,违反本条规定，签订的对外投资或担保合同的效力如何？,本条属于禁止性规范，违反本条规定对外签订的投资合同或担保合同原则上属无效合同。但如果相对人不知道或不应当知道公司在签订上述合同过程中违反公司法或公司章程的，属善意第三人，可以援引合同法有关表见代理的规定，认定担保合同有效。,涉及公司担保的债权人应当尽到何种注意义务？,首先：索取或者自行查询公司章程有关对外担保的规定；其次：向公司索取公司决策机关同意对外担保的决议，特殊担保时，需要索取股东会或股东大会决议；第三：对决议进行形式审查，有无违反公司法、公司章程的规定，参加表决人是否在决议上签名。在此基础上，债权人可以
18、援引表见代理的有关规定。如未尽注意义务，则担保合同无效。担保合同无效时，根据担保法及其司法解释的规定，公司应按其过错承担相应的民事赔偿责任。公司承担赔偿责任后，则可以根据公司法第150条的规定，追究董事、高级管理人员的赔偿责任。,【案例】未经股东会或股东大会决议为公司股东提供担保被认定为无效,2007年1月21日A、B、C三方当事人签订了还款协议书，确定B公司欠A公司设计费、购车费183万元，并承担违约金37638元。B公司承诺在2007年春节前偿还50万元，3月30日前偿还50万元，4月30日前偿还50万元，5月30日前偿还全部尾款；若B公司未按约履行还款义务，则从逾期之日起承担欠款金额每天
19、万分之三的违约金。C公司自愿为其股东B公司提供连带责任担保。还款协议书签订后，B公司未在2007年3月30日前偿还100万元，故A公司诉至法院，要求B公司与C公司承担连带清偿责任。B公司辩称：A公司仅以一份协议来主张权利，但还款协议不等同于借条，A公司的证据不充分，起诉金额无合法来源。C公司则辩称：由于没有证据证明担保经股东会或者股东大会决议，本案所涉担保无效，应驳回要求C公司承担责任的诉讼请求。,法院认为，还款协议书系当事人真实意思的表示，应予认可；B公司系C公司的股东，因无证据证明担保经股东会或股东大会决议，故该担保无效，另根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第7条的规定，C公司应对B公
20、司的欠款承担不能清偿部分1/2的民事责任。遂判决B公司偿还A公司本金、违约金等共计1064700元；在B公司不能清偿上述欠款时，由C公司承担1/2的赔偿责任。综上，公司应尽量避免为公司股东或实际控制人提供担保，无法避免时，则必须经股东会或股东大会决议，否则该担保无效。,十四、股东禁止行为,第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司
21、债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。,公司法人人格否认制度的构成要件,以下情况下应视为滥用公司法人人格：1.公司资本明显不足的；2.利用公司人格回避合同义务的；3.利用公司人格回避侵权责任的；4.公司与股东或公司与其他公司业务、财产全部地、持续地混同。,【案例】公司恶意逃避债务的股东承担连带责任,2000年7月20日，甲、乙、丙分别出资168000元、166000元、166000元共同设立了注册资金为500000元的A公司，甲为法定代表人。2001年12月26日，A公司申请设立了A公司一分公司，并吸收丁为该分公司股东。2002年11月26日丁向甲交付现金100000元，甲向丁出具了加盖有
22、A公司一分公司财务专用章的收据一张，注明“收到丁交来股金壹拾万元正”。此后，丁从未参与分公司的经营管理。2007年2月26日，A公司一分公司住所地店内的所有固定资产及装修等被股东甲、乙、丙作价280000元出让给卯。此后，A公司一分公司歇业，但未办理注销登记。卯于同年3月15日向工商管理机关申请A公司一分公司原住所地设立B公司。丁得知后将甲、乙、丙三人及A公司、A公司一分公司告上法庭，要求偿还股金100000元并支付相应利息损失。,法院认为，分公司由总公司依法设立，其不具备法人资格，即分公司不存在股权的划分，其股东就是总公司的股东，所以丁是无法向A公司一分公司出资入股的。那么，A公司一分公司以
23、“股金”名义收取丁100000元则无合法依据，应予以返还。根据公司法第20条第3款规定，甲、乙、丙于2007年2月26日将A公司一分公司店内全部资产及装修作价280000元转让他人，所获价款未清偿债权人丁的款项，严重损害了丁的利益，故甲、乙、丙应为此承担连带清偿责任。遂判决A公司返还丁100000元及相应利息损失，甲、乙、丙对A公司应支付的上列款项承担连带清偿责任。综上，有限责任公司的股东原本仅以出资为限对公司的债务承担责任，但在公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务的情况下，则应当对公司债务承担连带责任。,十五、关联交易,第二十一条公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理
24、人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。该条对于关联交易主体范围规定较窄：关联人中并没有包括董事、监事、高级管理人员之关联人，如其配偶（包括配偶的近亲属）、子女、孙子女、外孙子女、父母等，从而使其很容易规避本条的规定。,十六、公司决议的无效或被撤销,第二十二条公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。,
