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1、商誉及商誉侵权的法律问题江 帆 江帆，女，西南政法大学经济法学院教授。讲座内容以拙文商誉及商誉侵权的竞争法规制（载比较法研究2005年第5期。）为基础。需要说明的是，该讲座稿所涉及的文献引注没有一一显示，对此，向原拙文引用的文献作者表示歉意。主讲人：江 帆 西南政法大学经济法学院教授参加人：重庆市工商局干部法律培训班时 间：2010年5月12日上午地 点：西南政法大学沙坪校区1507教室江 帆：很荣幸今天能在这里与大家进行交流。我为大家讲解的题目是“商誉及商誉侵权的法律问题”。具体从以下八个方面加以展开。一、商誉是维持交易秩序的重要机制信誉自内而言是一种品质，是一种道德规范，要求当事人自律。自
2、外而言，是一种义务，如果不履行约定的义务，要承担相应的法律责任。如果一个人丧失了信誉，很难在一个熟人圈子里立足，最终将被放逐在共同体之外。经商与做人一样。在任何交易关系中，如果没有最低限度的信任和尊重，交易就不可能进行。当今社会，不能设想一个没有商誉的产品如何实现其价值转换；更不能设想一个没有商誉的企业如何立足于市场。根据反不正当竞争法的定义，商誉就是一个企业的商业信誉和商品声誉。商业信誉是就企业的整体形象而言，是一个经营者的综合印象；而商品声誉指向某个特定商品的社会评价。以企业的角度认识和理解商誉虽然是正确的，但显然也是狭隘的。从整个商业社会而言，商誉并不仅仅代表个别企业的商业形象和竞争优势
3、，不仅仅体现为个别企业的品牌效益和经济利益，商誉同时反映了整个社会的商业品质，而且是维持商业社会正常运行的基本手段。商誉是社会信誉的重要组成部分。计划经济条件下，没有真正的商人，社会的信誉也是扭曲的。市场经济条件下，商人的信誉甚至就是社会信誉的代表。企业是社会信誉的主要载体，企业的“商号”起着传统社会“姓氏”的作用。跑得了和尚跑不了庙，一个人可以很容易地消失，而一个“企业”是不容易逃跑的。这也是连锁店更值得信赖，从而风靡全球的主要原因。现代社会是通过“庙”的声誉来约束“和尚”的行为。（参见：张维迎法律制度的信誉基础，经济研究2001年第1期；信息、激励与连带责任，中国社会科学2003年第3期。
4、）信誉与法律的关系非常密切，信誉的建立需要法律保护，而法律的有效执行需要以信誉为前提。信任可以降低商业交易的成本。如果商业活动中出现了普遍性的信任危机，那么社会经济的交易成本将非常高，即使有再完备的法律也没用。“法律和信誉是维持市场有序运行的两个基本机制。但与法律相比，信誉机制是一种成本更低的维持交易秩序的机制。”（张维迎，同上）。说信誉比法律重要，一点不过。在法律与信誉之间，如果必须舍去其一，那么当然是舍法律而不是信誉。自古皆有死,民无信不立。2000多年以前，子贡曾问政于孔子,孔子回答说:“足兵、足食、民信之矣”,子贡又问“必不得已而去,於斯三者何先?”孔子回答说:“去兵”。子贡又问“必不
5、得已而去,於斯二者何先?”孔子回答说:“去食。自古皆有死,民无信不立。”（论语）。而商鞅在变法之前，为了取信于民，先要举行一个“徙木立信”的仪式。二、商誉与商业标识的关系（一）商业标识是商誉的主要载体商誉不是物，也不是一项专门设计的智力成果，而是在长期的经营活动中积累起来的良好的社会评价。但这种评价既不是来自行政命令，也不是短期的宣传，而是与企业长期的经营活动密切相关，而企业在长期经营活动中，又将通过一系列的商业标识来体现这种商誉的意义和价值。因此，商誉与商业标识的关系非常密切，可以说，商业标识是商誉的主要载体。换言之，商业标识是人们对某个企业进行社会评价的重要依据。但是，企业的商业标识本身具
6、有复杂的内涵和外延。定义上可以说是与企业形象或产品相关的所有符号。分类上可以分为具体的标识和抽象的标识，商号、商标、专利名称、特有的商品名称、包装装潢、企业领导人、形象代言人、广告创意和销售口号等等属于具体的商业标识，而企业的历史、文化、内部管理、售后服务以及商品的质量、价格等可以属于抽象的商业标识。因此，商誉没有一个确定的表现形式，这与著作、商标、专利技术、商业秘密等知识产权不同，从某种意义上说，商誉的无形性更为彻底。因为无论是作品、技术方案还是商标都必须附着于某种有形的载体，如文字、录音、图案、符号、数据等，使人们可以感知其存在，但商誉完全属于人们主观上的认识，没有一种直接表达商誉存在的载
7、体，换言之，任何表达商誉载体的文字符号（如荣誉证书）都不能完全体现和取代人们的主观评价。因此，在产品质量方面，荣誉标志或国家免检标志虽然以“官方或半官方”的意思代表大众对经营者及其商品或服务的看法，也可以在相当程度上体现一个企业商品的声誉。但是，商誉并不完全基于这些“有形的标志”而存在。一个没有荣誉标志或质量标志的商品同样可以获得良好的商誉。（二）商誉与商业标识的特殊关系商誉与商业标识的关系体现在三个方面：其一，当商号、商标、专利、特有的名称等识别性标识具有独立的价值时，法律提供了专门的保护，如商标权，特有商品名称，可以理解为这些独立的商业标识吸收了商誉的价值。对某项具体的商业性标识的侵害也可
8、以说是间接损害了商誉。例如，假冒他人注册商标的劣质商品，侵犯商标权的同时，使他人商誉也将受到影响。当人们并不知道是购买了假冒商标的劣质商品，就会对原来的商标产生不信任的态度，继而对经营者既有的商誉产生怀疑。其二，商业标识不可能全面得到保护，对于不能得到独立保护的商业标识，商誉提供了兜底保护的功能。如对企业的历史和文化散布虚假事实，对企业领导人言行进行歪曲的报道，等等。这些只能通过商誉侵权主张救济。对于企业领导人生活言论的虚假报道，会不会损害企业的商誉？有些情况下应该是可以的，如某酒楼生意兴隆，邻近一酒家散布谣言，称该老板染上了艾滋病。既是对该老板个人名声损害，也使企业的商誉受到影响。其三，商誉
9、从商业标识中抽象出来，成为一种相对独立的利益。商誉是从企业的商业标识中抽象出来的一种价值和意义。对商誉保护进行特别规定对于商业标识的保护具有兜底性。因此，商标淡化实际上也是“商誉价值或意义”淡化。例如可口可乐商标如果被他人广泛用于服装、药品、家具等商品时，它继续使人联想饮料的独特性印象将越来越弱化。三、商誉的财产性和人格性（一）财产性现代意义上的财产范围不仅已经扩大到了无形财产，如股票、债券、专利、商标、商业秘密等等，而且在观念上可以被理解为一种优势、机会、潜在利益等。商誉的财产性一方面源于经营者为了创造良好商誉，实际所付出的长期的艰苦努力和大量的资金投入（包括直接投入如广告宣传等），使商誉的
10、形成过程凝聚了价值；另一方面，良好的商誉可以为权利人带来超出一般经营者平均利润的超额利润，因此，尽管商誉本身没有财产的实体形态，但其潜在的价值体现着商誉主体的竞争优势和经济效益。商誉的财产性显示了商誉已经从名誉人格中分离出来，并区别于名誉、荣誉等相关的人格利益。但是，商誉与一般财产的价值存在方式完全不同。表现为：其一，价值内化。商誉表现为竞争优势，这种优势所带来的财产利益蕴涵在商品（包括服务商品）的价格和商品的销量之中，即商誉良好的经营者将获得商品的价格优势和不错的市场占有率。此外，商誉的价值内化还表现在，当商誉主体以商号、商标、商品名称的价值转让于他人时，商誉的价值也凝聚其中。其二，帐外价值
11、。根据企业财务制度规定，除了外购商誉，自创商誉在企业正常经营期间不得作价入帐，处于“帐外资产”的状态，只有在企业转让时，自创商誉的价值才能加入企业整体转让价格之中。即使是当时可以入帐的外购商誉，对于企业的未来收益仍具有不确定性。（二）商誉人格性认定的两个问题1、人格性与精神损害赔偿由于商誉必须与特定的主体相联系，商誉的人格性依然存在。但由于企业作为商业主体，本身又是一种拟制人格，这种人格性与自然人的人格性就不可相提并论。例如，赔礼道歉作为精神损害的一种责任方式，对于商誉侵权能否适用？企业法人有没有精神损害问题？当商业诋毁发生以后，受害企业能否主张赔礼道歉，甚至主张精神损害的金钱赔偿？赔礼道歉对
12、于人格性伤害的救济，具有金钱赔偿不能替代的优势，对于企业具有恢复商誉的可能性。但精神损害有违自然伦理，不宜主张。2、人格性与负商誉侵权的问题负商誉意味着消极的社会评价，即商誉的评估价值为负数，体现在企业整体转让时，购买企业所支付的价款小于被购企业净资产公允市价的差额。商誉的价值评估，国外有学者把商誉比作汽车冲量，有时汽车引擎熄火了，汽车还可以凭借其冲量前进一段距离。凭借冲量向前行使的距离，即是企业商誉的价值。在没有冲量，甚至是负商誉的情况下，是否存在商誉权人之商誉侵权问题？我认为，不论商誉评估价值为零还是为负数，都不影响相应侵权行为的成立和法律责任的承担。类似于一个罪犯，同样享有名誉权。例如，
13、美国雷曼公司宣告破产，如果有经营者捏造事实，诋毁该公司以前的经营活动涉嫌欺诈，偷税漏税，那么雷曼的清算组织同样有权要求诋毁者承担法律责任。当然，这里的法律责任可以是民法上的停止侵害，赔礼道歉，而是否可以请求金钱赔偿，值得探讨。（目前几乎没有负商誉侵权的案例）。商誉的价值评估只涉及商誉的财产性，而人格性是不能用金钱价值进行量化的。但就理论而言，负商誉受法律保护的理论根据是商誉的人格性特征。人格性表明商誉必须依附特定的主体而存在，即使当商誉价值通过评估显现出负价值来，其人格性利益依然存在。四、商誉具有私有性和社会性商誉属于私人所有，对此没有异议。但商誉作为社会信任机制的一部分，其所体现的利益不仅是
14、个人的，也是社会的。商誉侵权行为不仅使商誉主体遭遇难以恢复的财产损失，而且破坏了公平竞争的市场秩序。商誉侵权已经超出民事侵权的范畴。因此法律不仅从民法角度保护企业的商业信誉，还要从反不正当竞争法上惩罚侵权。商誉的社会性可以从两个方面理解：一方面，商誉作为商业社会的运行机制，产生的影响具有广泛性和社会性。这种机制比法律还重要。企业是商誉的载体，是善于机制形成的细胞，保护企业的商誉就是保护社会商誉机制的活水源头。另一方面，当某个企业的商誉受到影响，消费者对相关商品的评价和选择也会受到影响。消费者群体的利益就不再是一种个体利益和局部利益，而具有广泛的社会影响，甚至演变为社会问题和政治问题。五、商誉的
15、地域效力通常认为，商誉具有非地域性特征。但我认为在处理具体的案件时，还是应当考虑商誉的地域性。专利、商标、版权的地域性是指权利只能依特定国家的法律而产生，在特定地域发生效力（参加国际公约而获得自动保护者除外）；商誉权不需要通过申请、登记或出版而产生，其地域效力是以商誉的“实际影响”为边界。所谓“实际影响”也不是完全抽象的标准，实践中可以根据经营者的商品（或服务）与顾客（或消费者）的联系予以确认，因为商誉的价值最终决定于顾客和消费者对经营者及其商品的态度。例如，日本本田公司已经在中国建立了合作关系，其产品也为众多消费者了解和使用，应当认定该公司在中国已经建立并享有了商誉；但是，在日本本田与中国进
16、行合作之前，尽管在日本或其他国家已经很有名气，但并不在中国存在商誉价值，如果某人在中国报刊发表文章诋毁本田汽车的质量和服务，并不构成对商誉权的侵害。实践中，客观方面的认定还涉及到一个重要的判断：即权利人是否已经在一定区域内建立了自己的商誉。对此，可以从两方面考量，一是权利人是否已经在该地区进行了与生产、销售相关的商业活动，例如是否建立商品的销售、服务网点、分支机构等；二是公众是否已经意识到该商品或服务的存在，表现为公众的购买、消费等行为。“实际影响”的地域范围不仅对是否构成商誉侵权的认定有一定的影响，而且对确定损害赔偿的金额有直接的指导作用。六、商誉侵权行政执法的范围和限制商誉本身具有私人和社
17、会双重价值，商誉侵权就具有双重客体，当商誉受到侵害时，既涉及到某个具体企业的商誉，又损害整个社会的商誉机制、竞争秩序、消费者利益等等。商誉侵权涉及民事层面、行政层面、刑法层面的规定，民事层面的权利救济又称私人执法，所谓私人执法即通过民事诉讼方式进行的私人权利的救济，采“不告不理”，谁主张谁举证原则；行政层面、刑法层面称为公共执法，所谓公共执法即由行政机关或司法机关主动出击，追究当事人的行政责任或刑事责任。商誉侵权的行政执法依据是1993年反不正当竞争法第14条的规定（即：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。），具有以下特殊性：（一）主体必须是经营者经营者的范围如
18、何确定？理论上涉及以下两个问题：1、“资格标准”还是“行为标准”？根据现行的反不正当竞争法第2条第3款：经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其它经济组织和个人。除了法人，没有经过工商登记的其他经济组织和个人是否也可以成为反不正当竞争法所定义的经营者？从立法意图看，应当是行为标准，即不以是否取得经营资格来界定反不正当竞争行为中的经营者，只要实际上从事商业活动，就应当符合主体标准，例如，一个未注册登记的公司假冒他人的字号从事经营活动，除了违反工商登记管理制度，侵犯他人名称权，也构成不正当竞争行为。而“个人”应当是指从事商业活动的个体工商户，也不应当以是否有营业执照为标准。2、如何理解经营的
19、性质？除了直接与生产、销售商品、提供商业服务有关的活动，那些非直接从事商品生产、销售并具有一定社会公益性（正外部性）的营利性组织是否具有经营的性质，比如学校、医院、律师事务所、作家的写作和出版行为等等，在司法实践中，存在争议。例如，医院已经被确认为不正当竞争行为的主体，重庆市工商局对医院收取药品回扣行为就以不正当竞争行为进行过处罚；湖北宜昌市人民法院在1999年受理了一起律师事务所之间因虚假宣传贬低同行的反不正当竞争侵权案，法院以被告不属于反不正当竞争法上的经营者而驳回了原告的起诉。但在2004年长沙市中级法院根据反不正当竞争法认定河北的作家王跃文出版的国风对湖南的作家王跃文构成不正当竞争行为
20、，判决赔偿50万元。我认为，经营性质应当包括任何营利性的活动，包括艺术家的创作、服务、社会公益性的营利活动等等。例如学校为了扩大招生规模，刊登虚假广告、诋毁竞争对手的教学质量、假冒与名恔联合办学等等，都应当构成不正当竞争行为。2006年反不正当竞争法（修订草案）第2条在对“经营者”解释中，已删去“营利”二字。（二）经营者之间必须具有竞争关系是否以竞争关系为前提，涉及到反不正当竞争法上的商誉侵权（商业诋毁）与民法上的商誉侵权的区别。表现为：第一，当侵权人是消费者或新闻媒体，对某个经营者的商誉进行不公正的批评和诽谤，仅仅构成民法上的商誉侵权而承担民事责任，工商部门无权对消费者进行行政处罚。第二，侵
21、权人与受害人虽然都是经营者，但彼此不存在竞争关系，如某汽车销售公司诋毁某化肥厂的商誉，是否构成竞争法上的商誉侵权值得探讨。我认为，这种情形也不能以反不正当竞争法予以规制，因为反不正当竞争法所规制的商誉侵权（商业诋毁）应当是竞争关系中的经营者而不是任意经营者。对此，德国、日本、台湾均规定商业诋毁以竞争关系为条件。竞争关系有广义和狭义之分，广义的竞争关系是指任何市场主体之间都存在竞争关系，而狭义是指生产（或提供）相同或相似商品（或服务）的经营者之间为了获取市场优势地位而形成的一种经济利益关系。笔者认为，构成反不正当竞争法上的商誉侵权，应当以狭义的竞争关系为前提。七、比较广告与商誉侵权（商业诋毁）的
22、认定以“蓝月亮衣领净诉太渍洗衣粉案”为例商业诋毁的方式通常有直接和间接的。直接诋毁的方式，例如，1995年巨人集团在自己产品的宣传册上直接诋毁哇哈哈儿童营养液。“据说哇哈哈有激素，造成小孩早熟，产生许多现代儿童病。”最后被法院认定构成商业诋毁。又如，2002年四川省 “光友”方便粉丝诉“雅士”方便粉丝商业诋毁案。雅士通过召开新闻通报会，宣传“光友产品含明矾”，涉嫌虚假广告，并将上述书面材料向数十家新闻媒体散发，成都日报作为财经新闻报道等，经过成都市中级人民法院和四川省高级人民法院的两审，被告雅士公司因为构成了对原告光友公司的商业诋毁而败诉，并被判赔偿光友30万元的经济损失。直接诋毁手段比较一目
23、了然。而间接方式如通过与他人产品进行对比的方式进行诋毁，在认定时比较复杂。对比方式又主要表现为比较广告。（一）比较广告的性质广告界人士说，什么广告最有效？比较广告！什么广告争议最大？也是比较广告！什么广告最危险？还是比较广告！比较广告是厂商通过广告的形式将自己的公司、产品或者服务与同业竞争者的公司、产品或者服务进行全面或者某一方面比较的广告。比较广告的一个最突出的特征是厂商在对比或比较中，突出自己的优势，显示他人的劣势。比较广告究竟合不合法？对于比较广告，世界各国也存在较大的分歧。“娃哈哈与农夫山泉的纯净水之争”、森林王地板遭遇集体诉讼近年来，我国有关商业诋毁的案件大多与比较广告有关。我国现行
24、法律对比较广告采取了原则允许，例外禁止的制度，即除药品、医疗器械广告不得与其他药品、医疗器械的功能和安全性进行比较外，法律并不禁止比较广告。除非对他人产品的评价有故意贬低的行为或者对消费者产生误导。美国联邦贸易委员会认为，比较广告可以鼓励竞争，也能给消费者提供更多的信息享受。资料显示，美国的广告中有80%是比较广告，并呈继续上升之势。百事可乐作过一个广告，未来的考古学家在考古时发现了一个可口可乐的瓶子，以此来说明在未来可口可乐已成了文物。这种“指名道姓”的比较，在美国视为幽默艺术，在我国则可能构成商业诋毁。对比本身是一种商业策略，是市场竞争的一种良性互动。企业有比较才有动力。消费者有比较才有最
25、好的选择。因此不能一有对比就想到不正当竞争。俗话说，不怕不识货，就怕货比货。比较方式可以使消费者对商品作出更好的选择和评价，有利于提高竞争优势。真实的比较广告可以给消费者提供更明确的产品信息，符合消费者利益。（二）广告对比：蓝月亮诉宝洁公司商业诋毁案案情简介：1999年12月蓝月亮起诉至广州市中院，要求法院认定宝洁公司构成商业诋毁。原告诉称：宝洁公司在其宣传新一代多功能汰渍洗衣粉的广告中，使用了“用新汰渍不需用衣领净”的语言，并且用其洗衣粉挡去与蓝月亮衣领净外观形状相同的衣领净包装瓶，还在广告中多处用该衣领净包装瓶所装衣领净与新汰渍洗衣粉作对比性的演示或说明。这一行为已严重侵犯了蓝月亮公司的合
26、法权益，损害了蓝月亮公司的商业信誉和商品声誉，给蓝月亮公司造成了巨大的损失。被告辩称：新一代多功能汰渍洗衣粉经国家轻工业局洗涤用品质量监督检测中心检测，结论是:“无需使用衣领净，汰渍新一代多功能洗衣粉能够去除衣领污渍，洗后衣领干净洁白”。其广告词“用新汰渍不需用衣领净”就是根据这一结论作出的，客观描述新汰渍洗衣粉所包含的去污因子和所具有的去污能力，事实上已经涵盖了衣领净类产品所拥有的去污因子和去污能力。因此不存在对原告商誉的侵害。广州中院认为，被告宝洁公司承认在其广告中使用的是蓝月亮衣领净包装瓶，将包装瓶更换了瓶盖颜色并揭去商标贴。但该广告指明该包装瓶是衣领净产品，原告提交的调查报告也显示有一
27、定数量的消费者知道广告中提及的衣领净为蓝月亮品牌，故应认定该广告对消费者可以产生是新汰渍洗衣粉和蓝月亮衣领净对比的想象，对蓝月亮衣领净产品有一定的影射作用。法律虽然不禁止对比性广告，但广告不得贬低其他生产经营者的商品和服务。该广告在一定程度上容易产生诱导消费者用汰渍洗衣粉替代蓝月亮衣领净的效果，对蓝月亮公司产品的市场产生消极的影响，也在一定程度上贬低了蓝月亮公司的产品，构成不正当竞争行为。一审判决：宝洁公司立即停止继续发布广告、赔礼道歉、赔偿蓝月亮20万元。原被告均向广东高院提起上诉。广东高院经审理查明，认为原一审判决认定的事实属实。 但对赔偿金额作了改判。法院委托会计师事务所对宝洁公司的广告
28、行为给蓝月亮公司造成的损失进行评估，综合考量各种因素，赔偿为657万元。本案提出以下问题：1、对比是否具有客观性？将洗衣粉与衣领净类产品进行对比，是很正常的。单就“用新汰渍不需用衣领净”并不能说有贬低行为。但是，结合整个广告画面来看，对衣领净有明显的贬低。原告律师从对广告画面进行分析，得出5个方面的结论：一是从洗衣观念上，把使用蓝月亮衣领净说成是传统的洗衣想法，用以陪衬使用汰渍洗衣粉是新潮的洗衣观念；二是在画面的处理上，把使用蓝月亮衣领净用黑白画面处理，把使用汰渍洗衣粉用彩色画面处理，暗示使用蓝月亮衣领净是过时的、陈旧的、年代久远的洗法，而使用汰渍洗衣粉则是时髦的，符合新潮的洗法；三是在搓洗的
29、对比上，使用蓝月亮衣领净的分镜头是用力多次搓洗，给人的感觉是既费力又费时，使用汰渍洗衣粉分镜头轻轻一搓、一漂，就干净了，显得既省时又省力，暗示蓝月亮衣领净的洗涤效果不如汰渍洗衣粉；四是在两种产品形象的对比上，画面上先是蓝月亮衣领净孤伶伶地放在桌上，显得无人问津、不受欢迎，接着是汰渍洗衣粉自天而降，挡住蓝月亮衣领净，占据整个画面，显示汰渍洗衣粉是受欢迎的，占据主导地位的产品，蓝月亮衣领净则是应当被汰渍洗衣粉取而代之的产品；五是在广告语言上，其最后一句话“用汰渍，不需用衣领净”，因为用的是蓝月亮衣领净进行对比，所以这句话实际上是说：用汰渍，不需用蓝月亮衣领净。2、如何理解诋毁对象的特定性？本案中，
30、广告所指的衣领净是泛指，还是专指蓝月亮公司产品？蓝月亮的包装瓶，享有外观设计专利，在消费者心中具有明确的识别性。宝洁公司在广告中直接使用，在客观效果上可能指向蓝月亮。但是，这一判断主体是消费者而不是法官，如果要认定这一事实，必须通过对特定消费者群体进行抽样调查，因为“弯颈形包装瓶”的外观设计并不具有非常强烈的外观识别性，几乎是一个通用符号，除非能够证明这个通用符号已经与消费者的市场注意力密切联系起来，已经产生了市场的“第二种含义”。另外，对于某一类商品进行对比，即没有特指某一个经营者，是否也可以构成诋毁？即所谓“行业诋毁”。例如，湖南赣南食品公司在推出华康活性水的广告词中称“纯净水并不等于健康
31、水”；生产纯净“太空水”的润田公司认为其行为损害了自己的商誉。上海经营实木地板的汇丽公司在各种媒体上称：强化地板甲醛含量高，尼古丁含量是一般香烟的5倍，危害身体健康。经营强化复合地板森林王公公司认为汇丽的不公正说法不仅对整个行业的商誉有影响，而且对自己产品的销售也产生了直接影响。上述“行业诋毁”被法院认定为商业诋毁。但对此，理论上有不同的看法，这种诋毁可以确定为误导，经济学家分析认为，这种行业诋毁并不能损害某个经营者的利益，只能是对消费者选择构成误导。此外，自我比较，使用最高级词汇，如第一、最好、国家级、最适合等词汇，也是可能对消费者构成误导。3、关于赔偿金额的计算商誉侵权赔偿金额的计算具有相
32、当的主观性，我们从该案一审、二审的结果可以看出。本案一审认为：“至于赔偿损失的数额，鉴于蓝月亮公司以其自行委托进行损失评估的结果及宝洁公司投放广告的费用作为赔偿损失的证据缺乏法律依据，且其评估素材是由原告单方提供，未经本院认证属实，故本院不予采信。蓝月亮公司自行绘制的发货量下降表也不足以作为证据采信。至于蓝月亮公司提交的调查费用单据，因这些调查并非本案必须的基本证据调查，且系蓝月亮公司自行委托，未经本院认可，亦不足以作为赔偿调查费的证据。而宝洁公司亦未就其因上述广告而获得的利润提交相应的证据。宝洁公司提交的全国商业信息中心资料因未指出是蓝月亮衣领净产品的统计资料而难以证明该产品市场占有率上升，
33、且该资料亦难以反映上述广告的影响，故本院参考被告不正当竞争行为的程度、时间、方式及造成不良影响的范围酌情判定赔偿额20万元。”但二审认为：“赔偿损失的数额应当是宝洁公司的侵权行为给蓝月亮公司造成的损失，包括直接损失和间接损失，该损失和侵权行为之间应当具有因果关系。侵权赔偿的数额与侵权的方式、时间、范围等因素有关。关于侵权的范围、时间，蓝月亮公司提交了专业从事媒体广告监测的广东康赛市场服务有限公司作出的监测报告，显示涉案广告的播出时间是1999年9月至2000年4月，播出的电视台有71家，包括中央电视台一台、二台、四台和湖南卫星电视台、凤凰卫星电视台等有影响的电视台以及一些省级电视台，播出的时段
34、也大多集中在晚上的黄金时段。宝洁公司对自己广告的播出情况应当是知情的，但没有提出相反的证据，因此对蓝月亮公司的上述证据应予采信。一审法院酌定赔偿数额为20万元，显然与侵权行为的时间、范围不相适应。本院委托鉴定机构对蓝月亮公司的损失进行了评估。由于各种市场因素的复杂性和评估手段的局限性，该评估项目具有很高的难度，特别是对侵权行为的影响延续的时间难以确定。评估结论将侵权行为延续的时间确定为2003年12月。本院认为，宝洁公司的广告行为于2000年4月就已停止，本案终审判决对宝洁公司的行为给予了否定评价，本判决公开宣判后，侵权行为的影响就应当可以消除。因此，本院将侵权行为的影响延续的时间确定为本案终
35、审判决公开宣判的时间即2002年6月，并根据评估结论计算赔偿数额。”在商誉侵权的损害事实中，包括商誉毁损和利益损失，但二者并非当然同时发生，例如，某人的诋毁行为在一定时期内不但没有使他人商品的社会评价降低，反而提高了该商品的知名度，这种情形并不能否认商誉损害的存在（因为这种损害的危险性已经存在），执法机关完全有理由处罚这种不正当竞争行为，而商誉权人为了消除危险、防止损失的发生，也有请求行为人承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉等非财产性的法律责任。因此，商誉损害事实的认定标准应当是商誉损害的一种危险性存在，而并不必然要求损害结果的发生,即是一种侵害事实（infringement fact），而不是
36、损害事实(damage fact)。商誉毁损的构成虽然不以受害人利益损失的实际发生为条件，但权利人请求损害赔偿却必须以此为前提。实践中，利益损失的计算因商誉价值的抽象性特点而具有复杂性，根据我国反不正当竞争法第20条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经验者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。这一规定针对所有不正当竞争行为的财产损失的赔偿原则。就商誉损失的计算，有两种方式：第一，在商誉损失可以计算的情况下，赔偿范围包括商誉权人在商誉
37、侵权期间而遭受的产品销量下降、退货等实际损失，以及为调查商誉损害所支出的合理费用和为恢复商誉而付出的必要费用。第二，在商誉损失难以计算的情况下，应当以侵权行为人侵权期间而获得的利润为赔偿范围。但是，根据反不正当竞争法第20条推导出这种损失计算方法存在以下问题。首先，如何界定“侵权期间”？如果简单以侵权行为的结束为限，对于受害人来说很不公平，因为“即使侵权人停止了侵权行为，甚至被迫做出了消除影响措施和赔礼道歉之后，受害人被诋毁的商业形象很可能仍留在消费者或客户的头脑中，继续影响受害人的交易，而由此造成的损失，显然超出了侵权期间的范围”。其次，如何确定侵权行为与损害后果之间的“因果关系”？因果关系
38、对于有形财产的损害赔偿不难把握，但对于商誉损失而言存在很大的举证困难，因为在一定范围和时期内，影响一个行业的经济效益的因素很多，例如，国家宏观政策的变化、社会消费观念的影响，经营管理的失误等等，因此如何排除其他因素的影响而确定受害人因商誉毁损遭受的经营损失，是一个颇为复杂的技术问题。再次，如果以侵权人因商业诋毁而获得的利润作为损失计算之标准更具有不确定性，因为侵权人获得的经济利益可能微不足道，或者根本就是“损人不利己”的行为。可见，商誉损失的计算在具体案件中是个难题，也无法找到万全之策，但就立法而言，很难具体明确甚至量化。本人认为，既然损失计算的客观性无法合理确定，法官在个案中的自由裁量就无法
39、避免。为了限制自由裁量的寻租而法官自由裁量时不妨适当引入“公平原则”，即根据侵权人与受害人双方的经济实力作恰当的考量。八、认定商誉侵权应当注意的几个问题（一）商誉与言论自由：优先保护谁？这实际上涉及到两种权利的冲突问题。权利的冲突或权利的相互性是一个非常普遍的现象，无论是立法、行政执法还是司法过程中，都会遇到。权利应当如何配置才更为合理？可能在不同的时代有不同的回答。例如，在古代，当儿女的婚姻自由与父母的监护权发生冲突中，父母的监护权大于儿女的婚姻自由，因此上演了梁山伯与祝英台、罗密欧与朱利叶的悲剧。相反现代，尽管某个儿女的婚姻丧透了父母的心，但也无可奈何，因为法律将婚姻自主权配置给了儿女（参
40、见：朱苏力法律与文学）。所谓言论即是人们表达思想和意见的语言信息。言论可以分为政治言论、商业言论和其他言论。不同性质的言论在宪法上受到的保护是不同的。在西方民主自由国家，政治言论具有最高的地位，你可以批判甚至责骂政府官员，其意义和目的在于可以对抗暴政。而商业言论在宪法上的地位低于政治言论。商业言论曾被拒绝提供宪法保护，认为商业言论不涉及民主政治，只是为了实现物质性利益的表达。在1942年，美国在一个商业言论的案例中，将其排除在宪法第一修正案的保护之外。但随着社会的发展，经济生活的公共性越来越强，人们的观念开始变化，认为经济自由与政治自由密不可分，同样商业言论是自由市场的一部分，如果对商业言论进
41、行过于严格的限制，将会阻碍信息传播，最终对自由竞争和消费者不利。消费者需要信息，需要相互交流，需要了解对商品使用的效果和感受。因此，消费者对商品的评价和批评，法律不能苛以过分谨慎的义务。在美国一个关于消费者诽谤企业商品声誉一案中，法官认为：“表达自由如此重要，甚至优于某个企业的商业声誉”。言论自由作为一种权利并不要求人们发表一定正确的意见和观点，而是保证人们可以发表一些不一定正确、甚至错误的意见和观点，只是这种错误不是严重地损害了他人的利益。任何人都难免说一些过头的话，世界上也不存在百分之百正确的新闻报道，夸大其词、错误陈述是在所难免的，如果法律过于保护经营者的商誉，那么，社会却要将付出压制言
42、论、牺牲新闻自由的代价。这意味言论自由将承担更高的成本。当然，如果绝对保护表达自由，又可能被滥用，尤其是在商业领域，不仅使个人经营者的商誉缺乏保护，而且使社会诚信机制、竞争机制受到破坏。因此，如果我们以比较宽容的态度对待消费者的言论自由，那么本案对王洪构成商誉侵权的认定并不十分妥当。新闻自由比之消费者个人的表达，意义更为重要，因为这是涉及公众知情权最为重要途径。对于新闻自由，法律的控制应当更为宽松。（当然，在我国政治言论的限制是非常严格的。）尤其是涉及到消费者利益的新闻报道，不能要求新闻记者在报道之前进行实质审查。双方意见无论对错，只要是客观记录和报道，只要不是故意捏造事实，就不应当视为侵权。
43、媒体是否构成侵权至少要进行以下方面的考量：其一，记者客观上不可能对所报道的事实进行实质审查。如果记者只是引述消费者的评价，客观报道双方的争议，至于消费者的批评是否完全属实，记者并不负有实质审查的义务，而且客观上也不可能。试想，如果要进行这样的审查，记者需要聘请专家进行鉴定后才能发言，那这已经不是新闻报道，而是专家鉴定报告了。其二，记者主观上没有诽谤的恶意。是否存在恶意，很难根据说法进行认定，而需要从报道的内容以及相关行为进行推定，如，是否通过报道获得利益？是否与所报道的厂商存在利害关系？其三，报道产生的客观影响。某家媒体的报道也只是反映自己的视角和观点，不影响其他媒体作出完全相反的报道。而人们
44、更相信谁，显然取决于媒体在人们心中的声誉。因此，一家或者两家媒体作出不利于某个经营者商誉的报道，并不当然影响人们的评价。有这样一个比喻：“如果宪法是一个人的大脑，具有最高的约束功能，新闻和言论自由，就是最敏感、亢奋的神经末梢。当它受到压迫，你头就要痛了。”（转引自：王书亚快快的听，慢慢的说，南方人物周刊2009年第21期。）对于商誉与言论自由的保护，就立法而言，可能很难做出泾渭分明的取舍。但我们在执法观念上，应当有所侧重：即对言论自由实行优先保护。（二）消费者言论与经营者言论的区别相对于经营者而言，消费者处于经济弱势、信息偏在地位，因此对于消费者评价商品或服务的言论，在是否构成侵权的认定上，应
45、当有不同的观念和标准。首先不能推定消费者主观上具有恶意。相反应该推定其没有诋毁经营者的动机。因为如果产品的质量和服务没有问题，他无法从诋毁中得到任何好处。作为一个正常而理性的人，消费者不应该做这种损人不利己的行为。在这个前提下，消费者个人情绪的表达包括不恰当的言过其实的抱怨和批评都是可以谅解的。比如，消费者在要求退货或售后服务时表达不满，甚至言语粗俗，把商品说的一无是处，虽然在客观事实上的确是恶意诽谤，但这种“出气”的情绪化语言是否就构成法律上的侵权呢？我认为不能，法律不仅应当理解消费者对经营者提供的商品或服务表达不满、批评和想当然的判断，还应当包容过激的言辞甚至责骂。因为法律不能要求消费者都
46、是很有修养的、理性的谦谦君子。其次，必须结合这些言论是否产生普遍性影响，是否对其他消费者产生误导。在绝大多数情况下，如果产品的确没有质量问题，个别消费者的言论根本不能产生不良影响。第三，相对于消费者来说，生产同类商品的经营者拥有充分的信息，对于产品的性能和功效有专业认识，其言论对广大消费者有很强的引导作用。因此，作为一个经营者，尤其是具有竞争关系的经营者对竞争对手的商品发表批评意见，应当给予更严格的限制。（三）网络侵权方式的影响力网络被人们誉为继报刊、广播、电视之后的“第四媒体”，日益成为商家发布商务信息，从事广告宣传的首选方式。有人认为，网上商誉诋毁往往要比传统方式的商誉侵权后果更为严重，造
47、成的损失更为巨大。当然，从上网传播的快捷、普遍性来说，有一定的道理。但换一个角度却未必尽然。理由是：其一，网上信息的公信力较弱。相对于不上网的人，上网的仍然是少数。网上有成千上万个网站，发布的信息不计其数，是否每个信息都可以引起人们关注？诋毁言论是否产生普遍性影响不仅影响诋毁事实是否构成，而且影响赔偿金额的计算。其二，网络言论具有相互性和抵消性。网络媒体是畅通和自由的，当事人的批评与反批评，污蔑与澄清都能够及时表达出来，这种对抗性言论在很大程度上消解人们的片面认识。其实，除了法律手段，针对诋毁的最有力的救济就是自己澄清事实，纠正谬误。正是网络言论发表的畅通和自由使每个人又可以行使这种救济方式。
48、因此，对网络传播的内容，人们一般都采取较为宽容的态度，并没有像对待传统媒介那样去要求信息的真实性，网上发布的不真实的信息也没有引起浏览者强烈的反映。事实上，网络媒体的这种特点已经使人们的评判意识发生转变。现在很少有人一看到网上报道就信以为真。其三，网络言论影响力的差异性。不同的产品以及产品的销售方式，在网络世界的影响也是不同的。例如，游戏软件，杀毒软件等本身依赖网络而存在，那么通过网络方式进行对竞争对手的产品进行攻击就更可能构成侵权。例如，2008年8月26日，生产360安全卫士的奇虎公司宣布正式对瑞星和中关村在线向北京市朝阳区人民法院提起名誉侵权诉讼，要求瑞星公司和北京中关村在线数字信息技术有限公司停止侵权、公开致歉，并分别向两公司索赔名誉侵权损失各200万元。本案的事实有待进一步调查，但就网络影响力而言是无需证明的。总之，网上的言论和报纸上的言论应该是有区别的。如果要指控一项在网络上发表的言论构成名誉毁损，并且希望通过诉讼的手段加以救济，应当从严掌握。以上就是今天我们交流的内容。谢谢大家！
